24.02.2020 – Essa é indubitavelmente uma pergunta que custa o sono de muitos gestores e até de muitos compliance officers ou mesmo daqueles responsáveis por prover orientação dentro de uma organização.

O pagamento ou o benefício feito a um funcionário público atualmente no Brasil, deixou de ser um problema local, considerando a extraterritorialidade das diferentes leis anticorrupção, em todo o mundo. Por conseguinte, um potencial ato de corrupção aqui não tem consequências apenas aqui, mas em diversos outros países, se, consoante sua característica de extraterritorialidade, essa empresa estiver sujeita.

Em virtude disso, o propósito desse artigo é sugerir uma cartilha para avaliação prévia e aprovação anterior à consumação do pagamento ou benefício:

  1. O pagamento é em benefício do funcionário público ou do governo? Obviamente que se, no final do dia, o governo é o beneficiário, esse pagamento possui um risco muito menor. Todavia, se é para um funcionário público, as perguntas abaixo precisam ser esclarecidas;
  2. As leis locais, os códigos de conduta das associações que autorregulamentam o setor e as políticas e procedimentos internos da sua empresa permitem o pagamento? Se é expressamente permitido por um deles, ainda que omisso nas outras, o risco também é minimizado. Se há alguma proibição expressa em qualquer um deles, a intenção de efetuar-se o pagamento ou benefício deve ser descontinuada. Se os documentos são omissos quanto a poder ou não fazer o pagamento ou benefício, passe para as perguntas seguintes; afinal de contas, não é porque “os outros fazem”, que isso isenta a sua responsabilidade de fazer também;
  3. O pagamento tem a finalidade de influenciar o funcionário público, na atribuição do seu cargo, a usar a máquina pública para beneficiar à empresa? Se sim, o pagamento deve ser imediatamente rejeitado. Se não, as perguntas seguintes devem ser respondidas;
  4. O pagamento poderia ser percebido como um ato de corrupção, pois destoa de algo modesto, sem propósito definido de contrapartida para a empresa? Se sim, o pagamento deve ser imediatamente rejeitado. Se não, as perguntas seguintes devem ser respondidas;
  5. É o pagamento feito em razão de algum contrato de prestação de serviços com o funcionário público? Se existe um contrato da empresa com o funcionário público, o risco é minimizado, mas desde que algumas cautelas tenham sido tomadas como: (i) O funcionário público é detentor da expertise que a empresa necessita?, (ii) O funcionário público não necessitará se valer de sua função pública ou de informações da administração pública, ou ainda, causar qualquer prejuízo para a administração pública para desempenhar o seu serviço?, (iii) O funcionário público não exerce cargo incompatível com a prestação do seu serviço, em que o conflito de interesse seria intransponível; ex: secretário de transportes prestando serviços para uma empresa de ônibus, (iv) o funcionário público irá receber um valor justo de mercado pelos serviços e (v) como não é uma prática frequente no Brasil, pois as autoridades sentem-se acuadas em autorizar um funcionário público a prestar um serviço a alguém da iniciativa privada, ainda que seja um professor, médico, etc… estipular cláusula no contrato, em que o funcionário público se obriga a dar ciência do contrato à chefia na administração pública;
  6. É o pagamento feito em razão de alguma reunião sobre algo do negócio da empresa? Se sim, é preciso observar a Orientação Normativa Conjunta CGU-CEP 1/2016, valendo as seguintes regras: (i) a regra é o funcionário público ter as despesas custeadas pela administração pública, mas excepcionalmente a empresa poderá fazê-lo com respeito a despesas relativas a transporte, alimentação, hospedagem e até inscrição, sendo vedada remuneração pela presença do mesmo, se a sua presença guarda correlação com a atribuição do seu cargo, (ii) refeições não devem envolver itens de luxo, como bebidas e alimentos excessivamente caros, (iii) o convite deve ser encaminhado à autoridade máxima do órgão que designará o funcionário público a estar presente, (iv) vedado do recebimento de convites ou ingressos para shows, apresentações e atividades esportivas;
  7. O pagamento será escriturado de forma transparente nos livros e registros da empresa? Se não, o pagamento deve ser rejeitado. Se sim, deve-se aplicar as demais respostas;
  8. Se ainda assim, diante de todas as perguntas acima, não há um enquadramento claro nas mesmas, nem uma autorização legal expressa na lei, códigos de conduta de associações ou políticas e procedimentos da própria empresa, mas existe uma necessidade legítima de negócio e as áreas de compliance, jurídica e de finanças estão cientes do fato e balizando os prós e contras, especialmente os riscos de corrupção ou percepção, aprovam o pagamento? Em situações como essa, o ideal seria um parecer externo de um especialista, até como uma defesa afirmativa da empresa, demonstrando que tomou todas as cautelas para evitar o risco de corrupção ou percepção de corrupção. Não obstante, o consenso das 3 áreas obviamente já denota uma tendência favorável para que o pagamento seja feito, assim como a recusa de uma das áreas, já deve ser considerada como uma proibição para a realização do respectivo pagamento.

É importantíssimo que os colaboradores da empresa tenham a exata dimensão do que uma simples promessa de um ato caracterizado como corrupção pode causar. Se no Brasil, a aplicabilidade da lei ainda engatinha (vide outro artigo nesse website sobre o “Caso Telefônica – 2012 a 2014”), em outros países, o fim da estória é outro… e para atos ocorridos aqui mesmo no Brasil!

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