14.09.2020 – O conceito de funcionário público estrangeiro, segundo a lei anticorrupção norte-americana – FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), sempre foi um aspecto sui generis da norma, considerando a sua amplitude em comparação com as normas locais, nos demais países.

A FCPA define funcionário público estrangeiro como qualquer oficial ou funcionário de um governo estrangeiro ou qualquer departamento, agência ou empresa pública, ou de uma organização internacional pública, ou qualquer pessoa agindo em uma capacidade oficial para ou em nome de qualquer governo ou departamento, agência, ou instrumentalidade, ou para ou em nome de qualquer organização internacional pública.

Independente do conceito acima, a FCPA estabelece punição para suborno feito a quaisquer dos seguintes destinatários:

1. Qualquer funcionário público estrangeiro.
2. Qualquer partido político estrangeiro ou seu funcionário.
3. Qualquer candidato a cargo político estrangeiro.
4. Qualquer pessoa, que tenha conhecimento que o pagamento integral ou parcial será oferecido, dado ou prometido a um indivíduo em um dos 3 (três) itens listados acima.

É importante salientar que a FCPA não distingue a posição e relevância do cargo do funcionário público, ocorrendo, portanto, a violação, independente do mesmo não ocupar um cargo significativo ou ainda de ser um decisor que possa beneficiar a empresa responsável pelo suborno.

Por outro lado, a proibição recai sobre pagamentos com a intenção de subornar funcionários públicos estrangeiros e não pagamentos a governos estrangeiros. Assim, pode ocorrer a situação de que uma empresa possa ter um programa de responsabilidade social em que contemple doações a algum governo. Apesar de não se caracterizar uma violação à FCPA, a empresa deve garantir máxima transparência e controle na utilização dos recursos, para evitar que os mesmos sejam destinados ao suborno de funcionários públicos estrangeiros.

Um aspecto que merece atenção é a definição de instrumentality. O conceito é amplo e pode incluir propriedade estatal ou entidades controladas pelo Estado. Logo, de acordo com o FCPA Resource Guide, 2nd Edition, se a questão recair sobre um pagamento, com finalidade de suborno, para um funcionário de uma propriedade estatal ou entidades controladas pelo Estado, a questão irá requerer uma análise específica da propriedade da entidade, do controle, do status e da função.

O referido guia acima descreve um processo judicial sobre a referida questão, citando que o Décimo Primeiro Circuito abordou a definição de instrumentality em Estados Unidos vs. Esquenazi, um caso envolvendo uma empresa estatal de telecomunicações do Haiti. O Décimo Primeiro Circuito concluiu que instrumentalidade” sob a FCPA é “uma entidade controlada pelo governo de um país estrangeiro que desempenha uma função de controle. Nesse caso, foi apurado que executivos de telecomunicações de Miami foram acusados ​​de pagar subornos ao funcionários da empresa de telecomunicações do Haiti.

Embora o tribunal tenha observado que este teste proposto tenha sido resultante de uma investigação baseada em fatos, forneceu a seguinte lista não exaustiva de fatores para determinar se o governo “controla” uma entidade:

1. A designação formal da entidade pelo governo estrangeiro;
2. Se o governo tem uma participação majoritária na entidade;
3. A capacidade do governo de contratar e despedir os diretores da entidade;
4. Os lucros da entidade são revertidos para o governo ou o governo financia a entidade em caso de prejuízo; e
5. O intervalo de tempo em que estes indícios foram identificados.

Por outro lado, o Décimo-Primeiro Circuito listou os fatores não exaustivos abaixo, para determinar se a entidade realiza uma função que o governo trata como sua:

1. se a entidade tem monopólio sobre o função que existe para cumprir;
2. se o governo subsidia os custos associado à entidade prestadora de serviços;
3. se a entidade fornece serviços para o público em geral no país estrangeiro; e
4. se o público e o governo daquele país estrangeiro geralmente percebe que a entidade estar desempenhando uma função governamental.

Quanto às organizações públicas internacionais, seu conceito inclui entidades como as Nações Unidas, o Banco Mundial, o Fundo Monetário Internacional, a Organização Mundial do Comércio, a OCDE, a OEA e outras.

Caso o leitor queira aprofundar-se no tema, é sugerida a leitura do FCPA Resource Guide, 2nd Edition.

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