SEC combate Retaliação de Empresas contra Informantes

12.09.2024 – Desde a aprovação da Dodd-Frank Act em 2010, nos Estados Unidos, o papel do informante (whistleblower), popularmente conhecido como soprador de apito, tem se mostrado fundamental para auxiliar as autoridades a coibir fraudes, atos de suborno e violações à lei, afinal de contas, o Estado não possui nem pessoal, nem recursos suficientes para monitorar eficientemente o mercado, de maneira geral.

Por outro lado, não é à toa que os Estados Unidos se destacam no mundo com os programas de compliance mais sofisticados e solidamente estruturados, pois diferentemente de outros países, o risco de um problema mais sério causado por uma má conduta é provável de se originar dentro da própria empresa através de um informante. Dessa forma, torna-se inútil ter um código de ética e meia dúzia de políticas e procedimentos. Se, com efeito, o programa de compliance não for efetivo e os funcionários não tiverem a orientação clara para fazer o certo e quais serão as consequências para quem desejar fazer o errado, a empresa pode estar sujeita a sérios problemas com as autoridades, podendo acarretar consequências sérias, seja no bolso da empresa, seja na sua reputação.

Um dos principais pilares durante a criação das regras no Dodd-Frank Act para remunerar o informante, foram as salvaguardas contra possíveis retaliações da sua empresa.

Em 09 de setembro de 2024, a Securities & Exchange Commission (SEC – a Comissão de Valores Mobiliários americana) anunciou acusações contra sete empresas, que estariam utilizando-se de acordos modificando contratos de trabalho, desligamentos, e outras iniciativas que violavam regras contra retaliação, com o claro propósito de impedir que informantes relatassem potenciais más condutas à SEC.

Assim, a SEC penalizou civilmente as seguintes empresas, em um total de mais de US$ 3 milhões de dólares:

Empresa	Valor da Penalidade
1. Acadia Healthcare Company, Inc.	US$ 1,386,000.00
2. Brands Holding Corp.	US$ 399,750.00
3. AppFolio, Inc.	US$ 692,250.00
4. Idex Corporation	US$ 75,000.00
5. LSB Industries	US$ 156,000.00
6. Smart for Life, Inc.	US$ 19,500.00
7. TransUnion	US$ 312,000.00

As Regras de Proteção ao Informante (whistleblower)

Quem já se deu ao trabalho de tentar ler a lei Dodd-Frank Act vai ter uma surpresa, considerando a extensão do seu conteúdo, que se assemelha em proporção, ao tamanho de um código civil brasileiro.

Todas as normas que versam sobre a proteção do informante, estão contidas na Seção 922 da referida lei e servem de exemplo para diversas nações que pretenderam implementar a figura do informante, como, por exemplo, Brasil e França, mas que falharam em determinar as garantias para que o informante possa desempenhar o seu papel. Dessa forma, evidencia-se que, ao menos nesses dois países que serviram como exemplo, a figura do informante é decorativa na lei e não funciona na prática, pois ninguém irá colocar o seu emprego em risco, sem o incentivo e as garantias efetivamente proporcionadas pelo Estado.

Além da Seção 922 da Dodd-Frank Act acima descrita, a SEC expediu a Regra §240 21F-17(a) que proíbe qualquer pessoa de tomar qualquer ação para impedir um informante de contatar a SEC diretamente para relatar uma possível violação da lei de valores mobiliários.

Ambos os dispositivos serão objeto de um artigo específico a ser feito em futuro breve.

A figura do Informante (whistleblower) no Brasil

No Brasil, a figura do informante foi convertida em lei, por meio do pacote anticrime do ex-Ministro Sérgio Moro, nascendo, então, a Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019.

A lei acabou concedendo ao informante, no Brasil, os seguintes direitos:

Tema	Definição
1. Preservação da Identidade	O informante terá direito à preservação de sua identidade, a qual apenas será revelada em caso de relevante interesse público ou interesse concreto para a apuração dos fatos. A revelação da identidade somente será efetivada mediante comunicação prévia ao informante e com sua concordância formal.
2. Proteções ao Informante	Além das medidas de proteção previstas na Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999 (Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas), será assegurada ao informante proteção contra ações ou omissões praticadas em retaliação ao exercício do direito de relatar, tais como demissão arbitrária, alteração injustificada de funções ou atribuições, imposição de sanções, de prejuízos remuneratórios ou materiais de qualquer espécie, retirada de benefícios, diretos ou indiretos, ou negativa de fornecimento de referências profissionais positivas.
3. A quem Relatar	A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista manterão unidade de ouvidoria ou correição, para assegurar a qualquer pessoa o direito de relatar informações sobre crimes contra a administração pública, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público.
4. Consequências em Virtude de Retaliação	A prática de ações ou omissões de retaliação ao informante configurará falta disciplinar grave e sujeitará o agente à demissão a bem do serviço público. O informante será ressarcido em dobro por eventuais danos materiais causados por ações ou omissões praticadas em retaliação, sem prejuízo de danos morais.
5. Recompensa ao Informante	Quando as informações disponibilizadas resultarem em recuperação de produto de crime contra a administração pública, poderá ser fixada recompensa em favor do informante em até 5% (cinco por cento) do valor recuperado

Como é possível visualizar acima, existem deficiências que impedem qualquer informante, em sã consciência, de fazer alguma denúncia, no Brasil, conforme a tabela a seguir:

Tema	Deficiência
a. Preservação da Identidade	Revelar a identidade de um informante é um erro crasso. Ainda que o legislador tenha tentado acrescentar a necessidade da sua concordância formal, em um ambiente de tensão, a própria autoridade pode coagi-lo a aceitar, sob ameaça. Revelada a sua identidade, será muito difícil para uma autoridade garantir sequer a sua segurança.
b. A Quem Relatar	A falta de uma agência específica e a descentralização para as ouvidorias é um problema sério, considerando que as ouvidorias não são preparadas para prover as garantias ao informante.
c. Consequências em Virtude de Retaliação	O legislador tipifica a prática de ações ou omissões de retaliação ao informante como falta disciplinar grave contra a administração pública e sujeita o agente à demissão a bem do serviço público. Porém, não se espera retaliação por parte do serviço público e sim da empresa, onde o informante exerce a sua função. Ainda que possa haver informantes dentro do serviço público, o Estado desperdiça a oportunidade de expandir o seu monitoramento no setor privado, sem dispender recursos e necessitar de inchaço do funcionalismo para isso.
d. Recompensa ao Informante	Ao limitar as denúncias aos crimes contra a administração pública, o Estado inviabiliza de vez a grande chance que poderia ter para moralizar o mercado. Ademais 5% (cinco por cento) de uma penalidade é muito pouco para alguém sujeitar-se aos riscos que teria, ao fazer qualquer denúncia; embora a prática de recompensas no Brasil não seja praxe. Mas sempre há tempo para mudar e melhorar.