5º dos 7 Artigos sobre o Novo Guia de Orientação sobre a Lei Anticorrupção Norte-Americana (FCPA)

21.07.2020 – Dando sequência ao detalhamento das inovações trazidas pela revisão e reedição do guia de orientação da Lei Anticorrupção Norte-Americana (FCPA), passamos ao 5º (quinto) dos 7 (sete) artigos sobre o tema.

Por que 7 (sete) artigos? Porque as inovações relevantes são exatamente 7 (sete).

Neste artigo iremos discorrer sobre a responsabilidade dos sucessores, considerando que pode haver mudança de controle societário, alteração de sócios, fusões e aquisições.

A Responsabilidade dos Sucessores

Para ilustrar essa questão, o novo guia fez referência ao caso Estados Unidos versus Alstom SA, o qual ilustra essa questão, sob a ótica interpretativa do US DOJ.

A Alstom S.A. é uma empresa francesa de energia e transporte, focada na construção e prestação de serviços relacionados a instalações de geração de energia, redes elétricas e sistemas de transporte ferroviário em todo o mundo.

A Alstom S.A. e suas subsidiárias (coletivamente denominadas “Alstom”) se envolveram em atos repetidos de suborno por mais de uma década em países ao redor do mundo. As alegações mais significativas do US DOJ dizem respeito à prática da Alstom de reter “consultores” para canalizar subornos a autoridades influentes do governo na Indonésia, Arábia Saudita, Egito e Bahamas em troca de projetos valiosos de energia e infraestrutura.

Segundo o US DOJ, os consultores recebiam regularmente grandes somas de dinheiro, que os funcionários da Alstom contabilizavam indevidamente como “comissões” ou “honorários de consultoria”, apesar de saberem que a maior parte do dinheiro seria usada como suborno. O fato é que a decisão de contratar os consultores deveria ter levantado várias bandeiras vermelhas a serem consideradas pela alta gerência da Alstom, considerando que os consultores eram frequentemente contratados por serviços duplicados. Alguns não tinham experiência relevante para os serviços contratados, exigindo que a Alstom fizesse grandes pagamentos iniciais em troca de seus serviços, e muitas vezes eram amigos e familiares de altos funcionários do governo.

O US DOJ também fez menção à decisão da Alstom de contratar um consultor de Taiwan. Embora não haja alegações específicas relacionadas a pagamento de subornos, o DOJ destaca que a retenção do consultor de Taiwan violou as políticas internas da Alstom e que, apesar das inúmeras bandeiras vermelhas, a Alstom falhou em garantir que o consultor não pudesse ser usado para fazer pagamentos indevidos a funcionários do governo.

Finalmente, além de usar consultores para supostamente subornar funcionários do governo, o US DOJ alegou que a Alstom pagou por viagens e entretenimento caros para um funcionário egípcio para facilitar a contratação de diversos projetos de energia no Egito.

Em 22 de dezembro de 2014, o US DOJ anunciou que liquidou as acusações contra a Alstom e suas subsidiárias. De acordo com um Acordo de Confissão alcançado com a Alstom S.A., a empresa concordaria em pagar uma multa criminal de US$ 772,3 milhões por violar as disposições de livros e registros e controles internos da FCPA.

Como parte do Acordo de Confissão, o US DOJ renunciou à exigência de que a Alstom S.A. nomeasse um monitor de compliance independente porque a empresa já estaria sujeita a certos requisitos de monitoramento, como parte de um outro Acordo de Confissão (Plea Agreement) em novembro de 2012 com o Banco Mundial. A Alstom S.A. foi formalmente condenada a pagar a multa de US$ 772,3 milhões em 13 de novembro de 2015, pela juíza Janet Bond Arterton, do Distrito de Connecticut, tornando o caso do US DOJ contra a Alstom S.A. a maior multa criminal por violação da FCPA de todos os tempos.

A Alstom Network Schweiz AG também firmou um Acordo de Confissão em que a empresa concordou em se declarar culpada de conspiração por violar a FCPA. A Alstom Network Schweiz AG também foi condenada em 13 de novembro de 2015 ao lado da Alstom S.A. Nenhuma multa adicional foi aplicada à empresa além da multa de US$ 772,3 milhões imposta à Alstom S.A.. A Alstom Grid, Inc. e a Alstom Power, Inc. celebraram termos de ajuste de conduta (deferred prosecution agreement) com o US DOJ.

Nesse caso específico, nenhuma responsabilidade foi atribuída à General Electric que sucedeu a Alstom ao adquirir suas operações em 2015, já que uma exaustiva due diligence de compliance foi empreendida pela General Electric antes da fusão.

O fato é que o US DOJ reconhece o benefício potencial de fusões e aquisições corporativas, particularmente quando a entidade adquirente possui um programa robusto de compliance e implementa o programa o mais rápido possível na entidade incorporada ou adquirida. Além disso, é de conhecimento do US DOJ que nem sempre é possível efetuar uma due diligence detalhada antes da fusão ou aquisição e, nessas circunstâncias, é preciso concentrar esforços no pós-aquisição.

Por fim, tanto o US DOJ como a SEC estão sugerindo fortemente que as empresas adquirentes possam evitar a responsabilidade de violação da FCPA, quando executem a due diligence antes da fusão, se envolvam na integração de compliance pós-aquisição e sejam transparentes ao relatar quaisquer problemas encontrados posteriormente.