3º dos 7 Artigos sobre o Novo Guia de Orientação sobre a Lei Anticorrupção Norte-Americana (FCPA)

18.07.2020 – Dando sequência ao detalhamento das inovações trazidas pela revisão e reedição do guia de orientação da Lei Anticorrupção Norte-Americana (FCPA), passamos ao 3º (terceiro) dos 7 (sete) artigos sobre o tema.

Por que 7 (sete) artigos? Porque as inovações relevantes são exatamente 7 (sete).

Neste artigo iremos discorrer sobre um tema bastante controverso, especialmente nos últimos anos, no que diz respeito aos limites de poder da SEC em cobrar indenizações por ganhos ilícitos.

Os Limites de Poder da SEC em cobrar Indenizações por Ganhos Ilícitos

Para tratar desse tema, o novo guia trouxe à baila o caso SEC versus Kokesh. Para compreendermos melhor essa questão, precisamos conhecer os detalhes do caso.

A Comissão de Valores Mobiliários norte-americana – SEC processou Charles Kokesh por violar a lei federal de valores mobiliários, desviando fundos de quatro empresas de desenvolvimento de negócios. Após o amplo direito de defesa, a Corte Distrital julgou o caso a favor da SEC e ordenou que Kokesh pagasse US$ 34,9 milhões pelos ganhos ilícitos advindos da sua ilicitude. Kokesh apelou e argumentou que essa determinação de indenização pelos atos ilíticos seria impedida pelo estatuto que prevê cinco anos como limitação a esse tipo de reivindicação, já que a SEC intentou sua ação mais de cinco anos após as reivindicações acumuladas. O Tribunal de Apelações dos EUA para o Décimo Circuito confirmou a decisão da Corte de primeira instância. O Tribunal de Apelações considerou que o prazo de prescrição de cinco anos não se aplicava a este caso, porque o pagamento determinado pela Corte era de natureza reparadora e não punitiva.

O objetivo da indenização por ato ilícito, portanto, não seria punir um transgressor por atividades ilegais, mas retornar ao proprietário legítimo os lucros obtidos pelo transgressor no curso da atividade ilegal. Portanto, um pagamento de indenização por atos ilícitos poderia ser solicitado desde que o valor se aproximasse razoavelmente dos ganhos ilícitos auferidos em decorrência das violações do réu.

A questão sob foco de discussão era se o estatuto de limitação de 5 (cinco) anos previsto no 28 U.S.C. §2462 aplicar-se-ia a ações movidas pela SEC com o propósito de buscar indenizações por atos ilícitos de fundos obtidos ilegalmente.

A Suprema Corte então, por meio da juíza Sonia Sotomayor, declarou sua decisão que acabou sendo unânime, ao preconizar que a iniciativa de buscar indenizações por atos ilícitos da SEC funcionaria sim como uma penalidade e, portanto, estaria sujeita ao prazo de prescrição de 5 (cinco) anos. A decisão da juíza Sotomayor pode ser lida na íntegra clicando-se aqui.

Dessa forma, o novo guia foi atualizado para reiterar o poder da SEC de buscar indenizações por atos ilícitos como um remédio para violações da FCPA, mas que ele ainda está sujeito ao mesmo estatuto de limitações de 5 (cinco) anos previsto no 28 USC $ 2462. Reiterou ainda que a ordem de indenização não busca a penalização do infrator, mas devolver ao mesmo o seu status anterior ao crime, impedindo que o mesmo lucre com a má conduta.

Por conseguinte, vislumbra-se um potencial conflito na interpretação do US DOJ e da SEC, em relação ao posicionamento tomado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, já que essa entende como um caráter punitivo a ação da SEC, enquanto aqueles entendem como um caráter meramente satisfativo e compensatório.